L'arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 7 janvier 2025 (n° 24-87.222) mérite qu'on s'y attarde.
Non pas pour son originalité juridique (le favoritisme reste une infraction classique de l'arsenal pénal spécifique à la commande publique), mais pour ce qu'il révèle d'une croyance tenace : celle qu'on pourrait effacer une irrégularité en retirant l'acte litigieux.
Un directeur général de chambre de commerce et d'industrie se voit reprocher d'avoir modifié les seuils d'un marché public. L'objectif ? S'adapter aux souhaits d'un candidat particulier. Réalisant l'irrégularité (ou alerté par son entourage), il décide d'interrompre la procédure. Le marché n'est jamais attribué. L'appel d'offre est annulé.
La Haute juridiction ne laisse place à aucune ambiguïté: l'annulation de la procédure n'efface pas l'infraction.
L'infraction se suffit à elle-même
Premier enseignement : l'avantage injustifié n'exige pas que le marché soit attribué. Il se matérialise dès la modification des seuils en fonction des demandes d'un candidat. Peu importe que la procédure soit ensuite abandonnée, même volontairement par son auteur. Le délit est consommé au moment où les règles du jeu ont été faussées.
L'article 432-14 du code pénal sanctionne la violation des principes de liberté d'accès et d'égalité des candidats. Ces principes ne sont pas de simples directives gestionnaires. Ce sont des garde-fous contre l'arbitraire. Leur méconnaissance suffit à caractériser l'élément matériel de l'infraction.
Le repentir actif ne répare rien
L'annulation de la procédure ne constitue pas un repentir actif exonératoire. La Cour de cassation le rappelle clairement: lorsque le repentir intervient après la réalisation du fait constitutif, il ne peut effacer la responsabilité pénale de son auteur.
L'élément intentionnel, est caractérisé par l'accomplissement en connaissance de cause d'un acte contraire aux règles de la commande publique. Le fait que le dirigeant ait ensuite interrompu la procédure ne change rien à cette réalité.
La responsabilité du dirigeant face aux actes de ses équipes
En tant que directeur général, il exerçait une autorité directe sur les agents chargés de préparer le marché.
Les échanges avec les candidats, la validation des seuils : autant d'éléments qui établissent un faisceau d'indices que la cour d'appel a souverainement apprécié.
Ce qu'il faut en retenir
Cette décision rappelle une vérité parfois oubliée dans la gestion quotidienne des marchés publics : le respect des procédures n'est pas une formalité administrative. Il s'agit d'une obligation pénalement sanctionnée.
Pour les dirigeants et les décideurs publics, le message est limpide. La régularisation a posteriori ne peut servir de bouclier pénal.
La prévention reste donc la seule stratégie viable pour sécuriser les procédures en amont.
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